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La infertilidad y una resolución judicial precursora

El 20 de noviembre de 2007 la Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 6, Dra. Patricia López Vergara, hizo lugar a un pedido y ordenó a la Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) que solventara todos los gastos del tratamiento de fertilización in vitro -los compele a cubrir hasta cinco tratamientos- que Marisa Liguori y Marcelo Ayuso decidan realizar para ejercer su derecho a dar vida, a concebir, a la salud, a fundar una familia, en definitiva, a ser padres. Los peticionantes iniciaron la acción conjuntamente con una medida cautelar, que fuera acogida favorablemente por la jueza, para la realización inmediata del primer tratamiento.

Los fundamentos de este pronunciamiento judicial son básicamente: (i) la defensa al derecho a la salud de los peticionantes; (ii) el derecho a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias por parte del Estado a través de las obras sociales; (iii) el derecho a la salud reproductiva; (iv) el derecho adquirido a una tener una mejor calidad de vida; (v) el derecho a disfrutar de los beneficios dados por los avances científicos; (vi) el derecho de los actores a fundar una familia vinculado a no ser discriminado en este sentido; (vii) considera y conceptualiza jurídicamente a la infertilidad como una enfermedad; (viii) considera -como circunstancia particular del caso y consecuentemente incide en la decisión- la situación económica y de afiliada cautiva que detentaría la parte actora; y finalmente, entre otros argumentos, (ix) efectúa un análisis y aplica los principios rectores de la conducta debida por las obras sociales, a saber: la solidaridad, la universalidad y la integralidad de las prestaciones [1].

Esta decisión judicial es precursora y destacamos que se dio curso inmediatamente al proceso incidental correspondiente para la ejecución de la medida cautelar dictada para la realización del primero de los tratamientos. Recientemente, con fecha 26 de mayo de 2008, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó la resolución continuando la argumentación de la magistrada precedente [2].

Queremos destacar que legislativamente han existido y existen proyectos que promueven la inclusión de las prácticas y tratamientos de fertilización asistidas, en el Plan Médico Obligatorio (PMO) o bien que sean prestados gratuitamente en los hospitales. En el ámbito porteño, el proyecto fue presentado por el diputado Lo Guzzo y en el ámbito nacional, por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER).

Según las estadísticas de la Superintendencia de Servicios de Salud, es una de las coberturas más solicitadas tanto por los afiliados de obras sociales como de empresas de medicina prepaga. Sólo decae el número de reclamos por el conocimiento adquirido sobre su exclusión del PMO.

El expuesto es uno de los puntos importantes de la política de salud pública actual y de la política poblacional del país. Pareciera que el fallo citado comienza una tendencia irreversible hacia la inclusión de la fertilización asistida dentro de las prácticas obligatorias que las Obras Sociales y pre-pagas deben a sus afiliados.


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[1] Puede consultarse el fallo completo en www.jusbaires.gov.ar.

[2] Los principales argumentos del voto mayoritario: “La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, como fue anticipado, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección". "La asistencia de los derechos reproductivos no puede limitarse al universo de personas "aptas" para la reproducción, salvo a fuerza de reconocer que la condición de infértil no es una enfermedad, es decir, una circunstancia que precisa protección en razón de los preceptos que obligan al estado en materia de salud. Esta inteligencia, de acuerdo a las nociones ya vertidas, carece de sustento, pues, como se dijo, no hay criterio genérico positivo que dé cuenta de lo que una enfermedad es, sino que ésta queda jurídicamente definida por una concreta afectación de la idea que da significado integral a la salud". "El Estado se encuentra obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una persona y no solamente a sostener a aquellos que no se ven afectados por impedimentos en su función reproductora" (Publicado en ejemplar on line, El Dial.com del 2/06/2008).

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